建物の所有を目的とする土地の賃貸借契約（定期借地権及び一時使用目的の借地権となる契約を除く。）に関する次の記述のうち、借地借家法の規定及び判例によれば、正しいものはどれか。

1. 借地権の存続期間が満了する前に建物の滅失があった場合において、借地権者が借地権の残存期間を超えて存続すべき建物を築造したときは、その建物を築造することにつき借地権設定者の承諾がない場合でも、借地権の期間の延長の効果が生ずる。
2. 転借地権が設定されている場合において、転借地上の建物が滅失したときは、転借地権は消滅し、転借地権者（転借人）は建物を再築することができない。
3. 借地上の建物が滅失し、借地権設定者の承諾を得て借地権者が新たに建物を築造するに当たり、借地権設定者が存続期間満了の際における借地の返還確保の目的で、残存期間を超えて存続する建物を築造しない旨の特約を借地権者と結んだとしても、この特約は無効である。
4. 借地上の建物所有者が借地権設定者に建物買取請求権を適法に行使した場合、買取代金の支払があるまでは建物の引渡しを拒み得るとともに、これに基づく敷地の占有についても、賃料相当額を支払う必要はない。

正解：3

設定の確認

建物の所有を目的とする土地の賃貸借契約（定期借地権及び一時使用目的の借地権となる契約を除く。）

1 誤り

借地権の当初の存続期間中に建物が滅失した場合であっても、借地権は、存続します。借地権者は、借地権設定者の承諾の有無にかかわらず、借地権の残存期間を超えて存続するような建物を築造することができます。
以下では、当初の存続期間30年の借地契約で、契約締結20年後に建物が滅失したという例で説明しましょう。借地権設定者の承諾があろうがなかろうが、借地権者は、残存期間の10年を超えて存続するような建物を再築することができます。

この先は、再築について借地権設定者の承諾があるかないかで大きく話が違ってきます。

借地権設定者の承諾がある場合

再築にあたり借地権設定者の承諾があった場合、借地権は、承諾日又は築造日のいずれか早い日から20年間存続します（借地借家法７条１項本文）。つまり、借地権設定者の承諾により、借地権の期間が延長される効果が生じるわけです。

借地権設定者の承諾がない場合

一方、借地権設定者の承諾がない場合、借地権の期間が自動的に延長されることはありません。残存期間の10年が経過したときに、通常のルールに従って法定更新できるかどうか、が判断されます（同法５条、６条）。

本肢は、「建物を築造することにつき借地権設定者の承諾がない場合でも、借地権の期間の延長の効果が生ずる」とする点が誤っています。

■参照項目&類似過去問

2 誤り

転借地権が設定されている場合、転借地権者による建物の築造を借地権者による築造とみなします（借地借家法７条３項）。したがって、転借地上の建物が滅失しても、転着地権は消滅せず、転借地権者は建物を再築することができます（肢1参照。同条１項）。

■参照項目&類似過去問

3 正しい

（肢1参照。）
借地権の当初の存続期間中に建物が滅失した場合であっても、借地権者は、借地権の残存期間を超えて存続するような建物を築造することができます（借地借家法７条１項）。
「残存期間を超えて存続する建物を築造しない旨の特約」は、借地権者のこの権利を奪うものです。借地権者に不利な特約ですから、この特約は無効です（同法９条。最判昭33.01.23）。

■参照項目&類似過去問

4 誤り

借地権の存続期間が満了し契約更新がない場合、借地権者は、借地権設定者に対し、建物を時価で買い取るように請求することができます（建物買取請求権。借地借家法13条１項）。借地権者の建物買取請求権と借地権設定者の土地明渡請求権との間には、同時履行の関係があります（民法533条）。つまり、借地権者は、建物買取代金の支払があるまで建物の引渡しを拒むことができます。

しかし、建物買取請求権があるからといって、その建物の敷地を無償で利用できるわけではありません。敷地の占有によって借地権者に生じた利益は不当利得なのですから、借地権者は、借地権設定者に対して、敷地の賃料相当額を返還しなければなりません（同法703条。最判昭39.12.04）。

■参照項目&類似過去問

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